Análisis de la propuesta de Legislación secundaria enviada por el Ejecutivo Federal al Congreso de la Unión

REFORMA ENERGÉTICA

ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE LEGISLACIÓN SECUNDARIA ENVIADA POR EL EJECUTIVO FEDERAL AL CONGRESO DE LA UNIÓN

Resumen

Este documento analiza el paquete legislativo que el Ejecutivo Federal envió al Congreso de la Unión y que forma parte de la reforma energética. El Documento se divide en dos partes. En la primera, se presentan como antecedentes la reforma constitucional y el estado que guarda la Ronda Cero. En la segunda, se analizan de manera general los criterios de diseño de las reformas y la propuesta para cada una de las leyes relevantes.

Contenido

I. Reforma Constitucional y Ronda Cero

1. El nuevo marco Constitucional.

2. Ronda Cero

II. El paquete legislativo

1. Descripción general

2. Ejes rectores de la reforma

3. Las iniciativas de Ley

3.1 Ley de Hidrocarburos

3.2 Ley de Petróleos Mexicanos

3.3 Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos

3.4 Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria

3.5 Ley del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilidad y el Desarrollo

3.6 Ley de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección

3.7 Ley de la Industria Eléctrica

3.8 Ley de los órganos reguladores coordinados en materia energética

3.9 Ley de Energía Geotérmica

 

I. Reforma Constitucional y Ronda Cero.

1. El nuevo marco Constitucional.

El estudio, análisis y discusión de la legislación secundaria en materia de energía debe enmarcarse necesariamente en la reforma constitucional de diciembre de 2013.[1]/ Dicha reforma:

•  Conservó para la Nación la propiedad de los hidrocarburos en el subsuelo, pero permitió la transferencia de dicha propiedad una vez que los hidrocarburos hayan sido extraídos.
•  Conservó para el Estado el monopolio jurídico en la exploración y extracción de hidrocarburos, para ser ejercido a través de empresas públicas, privadas o mixtas, nacionales o extranjeras, mediante un sistema de asignaciones y contratos petroleros.
•  Canceló la apropiación colectiva de la renta petrolera para instaurar un modelo de apropiación privado. El reparto de esa ganancia extraordinaria quedó supeditado a lo que el Gobierno federal, representada por la Secretaría de Hacienda, consiga negociar con los productores.
•  Mantuvo la prohibición de otorgar concesiones en hidrocarburos pero permitió las licencias, modalidad contractual económicamente equivalente a las concesiones.
•  Permitió a los operadores petroleros registrar contablemente los beneficios económicos derivados de las asignaciones y contratos.
•  Abrió a la inversión privada, nacional y extranjera, todas las actividades aguas abajo de la cadena petrolera, desde la refinación y el procesamiento de gas hasta la venta al consumidor final, incluyendo los intercambios con el exterior. Al mismo tiempo, se organizó la industria como una secuencia de mercados abiertos a la competencia.
•  Reservó para el Estado algunas actividades logísticas (transporte y distribución de electricidad) y de coordinación técnica (despacho de gas y electricidad), pero le permitió al sector privado realizar dichas actividades mediante contratos.
•  Redujo el servicio público de energía eléctrica a permitir el acceso abierto a las redes de transporte y distribución, al tiempo que liberalizó la generación y el comercio de electricidad, incluyendo importación y exportación.
•  Ordenó la transformación de Pemex y a CFE en empresas productivas del Estado y les concedió un poco más de autonomía, pero les quitó cualquier exclusividad, rompió su integración vertical y las hizo más pequeñas.
•  Pasó de la exclusividad del Estado en petróleo, electricidad y petroquímica, a una rectoría que el Gobierno considera “fortalecida”.

En suma, la reforma constitucional desnacionalizó la industria petrolera y la industria eléctrica y sentó las bases para una eventual y paulatina extranjerización. Cedió a particulares funciones, facultades y responsabilidades que habían permanecido en el seno del Estado durante muchas décadas. Libró las cadenas de valor al mercado y al sector privado, mediante el desplazamiento del Estado de las decisiones de inversión y su transformación en un actor neutro, en un simple regulador y árbitro de la competencia. Fue una gran ofensiva de intereses económicos y financieros para reducir y debilitar al Estado en su capacidad de dominio y control sobre bienes estratégicos, fundamentales para la economía y el bienestar social.

La reforma hizo reposar el desarrollo del sector energético en la inversión extranjera, por lo que metió al país en el círculo vicioso del otorgamiento de incentivos y facilidades, protecciones y cuidados, con la esperanza pero sin la garantía de que lleguen las inversiones. La reforma instaura un modelo energético basado en la explotación acelerada del petróleo y el gas natural, que agota el patrimonio no renovable, estimula el regreso del país a una economía petrolizada y socava el esfuerzo en la lucha contra el cambio climático y el calentamiento global. Fue una reforma que tiende a profundizar la integración energética asimétrica y subordinada con los Estados Unidos. Fue una reforma que dejó de lado los principios de soberanía, patriotismo, independencia y seguridad nacional.

Por último, hay que señalar que la liberalización y privatización del sector energético, se dio y se sigue dando en una situación de captura ideológica de los encargados de diseñar y poner en marcha las reformas. Esta situación los lleva a defender más el interés de los empresarios, inversionistas y grandes consumidores, dentro y fuera del país, que el interés de la Nación. De hecho, el interés nacional se usa como pretexto para debilitar a Pemex y a la CFE.

2. Ronda Cero

Hemos señalado que el primer paso de la apertura fue la reforma constitucional de diciembre del año pasado, que redujo sustancialmente el monopolio del Estado. El segundo paso ha sido la Ronda Cero, aún en curso. Este proceso consiste en reasignar las áreas de interés petrolero entre Pemex y el Gobierno federal, para que la administración las ponga a disposición de los inversionistas en sucesivas rondas de licitaciones.

Petróleos Mexicanos fue sometido a enormes presiones durante el proceso de elaboración de la solicitud de campos a retener. La lista enviada a Sener no fue aprobada por el pleno del Consejo de Administración, sino por un comité auxiliar del mismo: el Comité de Estrategia e Inversiones, conformado por 2 funcionarios de Sener, 2 de la SHCP y un consejero profesional. Con este procedimiento, la paraestatal fue obligada, de inicio, a ceder el:

·      60% de las áreas exploratorias

·      69% de los recursos prospectivos

·      85% del recurso prospectivo en Lutitas

·      71% del recurso prospectivo en aguas profundas

·      41% del recurso prospectivo en aguas someras

·      17% del recurso prospectivo en áreas terrestres

·      29% de las reservas 3P

·      17% de las reservas 2P

·      3% de las reservas 1P

La Secretaría de Energía, con el apoyo técnico de la CNH, tiene hasta mediados de septiembre para decidir, de forma unilateral, que campos y áreas le dejará a Pemex. La Secretaría de Energía y la CNH han venido advirtiendo en los medios de comunicación que no se le otorgará a Pemex todas las áreas que solicitó. Las iniciativas de legislación secundaria no prevén ningún mecanismo o instancia de apelación para Pemex. Así, de no corregirse este preocupante vacío legal, la Sener tomará la decisión únicamente sobre la base de lo establecido en el sexto transitorio de la reforma constitucional. La ausencia de disposiciones legales, podría obligar a Pemex a entregar información geológica y geofísica, altamente sensible y estratégica, sin que la CNH esté siquiera preparada para resguardarla debidamente. De hecho, las presiones en ese sentido hacia Pemex han ido en incremento. En el estado actual de cosas, la Sener ni siquiera está obligada a informar las razones que fundamenten la decisión que va a tomar. Esta decisión es clave para el futuro de Petróleos Mexicanos.

Por otro lado, Pemex se enfrenta a la dificultad de acreditar los elementos exigidos por la reforma constitucional para la solicitud de asignaciones. En efecto, la condición exigida a Pemex de demostrar capacidades técnicas, operativas y financieras para retener las áreas solicitadas el 21 de marzo, depende de conceptos de difícil determinación por no existir un criterio expreso y objetivo, ni en la reforma de diciembre, ni en el paquete a discusión. No queda claro como se medirán la capacidad financiera, capacidad técnica, capacidad de ejecución, explotación eficiente y competitiva; entre otras variables. Ni siquiera hubo una disposición precisa de cómo debía presentar Pemex la solicitud de áreas exploratorias.

Las áreas que Pemex propuso revertir,[2]/ le permitirán al Gobierno federal realizar alrededor de 10 rondas de licitaciones de 20 mil kilómetros cuadrados cada una, con bloques en tierra y en mar, en aguas someras y profundas, en recursos convencionales y no convencionales (aceite y gas en lutitas, crudo pesado, crudo de alta complejidad tecnológica y aguas ultra profundas). El Estado licitará áreas en exploración y campos a partir de 2015. Pemex podrá competir en dichas rondas sólo o en asociación con el sector privado.

II. El paquete legislativo

1. Descripción general

La legislación secundaria propuesta por el Ejecutivo Federal al Congreso de la Unión se compone de 21 leyes, agrupadas en nueve iniciativas:

1.     Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de Hidrocarburos y se reforman diversas disposiciones de la Ley de Inversión Extranjera; Ley Minera; y Ley de Asociaciones Público Privadas;

2.     Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de la Industria Eléctrica;

3.     Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de Órganos Reguladores Coordinados en materia energética y se reforman diversas disposiciones de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal;

4.     Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se expiden la Ley de Petróleos Mexicanos y la Ley de la Comisión Federal de Electricidad, así como las reformas a diversas disposiciones de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales; Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las Mismas;

5.     Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos;

6.     Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de Energía Geotérmica y se reforman diversas disposiciones de la Ley de Aguas Nacionales;

7.     Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos;

8.     Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se expide la Ley del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo, y

9.     Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria.

2. Ejes rectores de la reforma

De la lectura integral de las disposiciones contenidas en dichas iniciativas es posible extraer las principales líneas generales que las guían:

S  Hacer operacional la liberalización y privatización decretadas por la reforma constitucional.

S  Quitarle a Pemex, en la Ronda Cero, la mayor parte de las áreas de interés petrolero identificadas, para ofrecerlas a las compañías petroleras internacionales.

S  Utilizar la inversión pública como último recurso de política económica para fomentar el crecimiento y desarrollo.

S  Transferir proyectos rentables al sector privado y dejarle al Estado los menos lucrativos; así como aquellos que, siendo socialmente necesarios, no interesarán a las compañías privadas.

S  Generar la máxima competencia, tanta como sea posible, para elevar la eficiencia, lo cual se traduce en:

–       Conservar los monopolios naturales en el seno del Estado, pero sujetos a la obligación de actuar de manera neutral y cobrar precios marginales por sus servicios.

–       Quitarle a Pemex y CFE actividades, mercados y áreas de oportunidad para facilitar el acomodo del sector privado y la multiplicación de nuevos operadores.

–       Fragmentar y  limitar los espacios de actuación de las empresas públicas para que no se conviertan en actores dominantes.

–       Mantener la obligación de las empresas públicas de realizar proyectos de impacto social o desarrollo económico a pesar de tener que enfrentar a competidores que no estarán sujetos a ese tipo de condiciones.

–       Restringir fuertemente la integración vertical y horizontal de los participantes para garantizar condiciones de competencia.

–       Transformar todas las actividades en mercados expuestos a la competencia.

•   Operar las empresas y organismos públicos, así como los reguladores, bajo el principio de autosuficiencia financiera, lo cual conlleva el otorgamiento de facultades para que puedan operar con sus propios ingresos.
•   Minimizar el aumento de la burocracia y el gasto presupuestal.
•   Concentrar el poder en la Secretaría de Energía pero sobre todo en la Secretaría de Hacienda, que mantiene su control sobre los flujos de dinero y amplía su injerencia en el sector energético.
•   Fortalecer a los reguladores (CNH y CRE) y ampliar sus facultades, sin convertirlos en organismos autónomos ni liberarlos de su papel de asesores y auxiliares de Sener y Hacienda.
•   Dar a los nuevos operadores certidumbre jurídica e incentivos suficientes para que ingresen al país, se instalen, crezcan y se fortalezcan.
•   Dar a las empresas públicas un mejor trato fiscal, un poco más de autonomía y otras facilidades; pero no demasiadas para que no obstaculicen la competencia. Se mantiene la fragilidad de la base tecnológica de las empresas públicas, pues no hay siquiera un asomo de interés por el tema.
•  Evitar intromisiones políticas en los órganos de gobierno de las empresas públicas. Hacerlas cada vez más parecidas a compañías privadas.
•   Retirar restricciones y obstáculos a la inversión privada, eliminando todo privilegio a las empresas públicas.
•   Privilegiar las soluciones de mercado en lugar de la intervención del Estado.
•   Hacer del Estado un facilitador del lucro y la ganancia del sector privado.
•   Acelerar y profundizar la integración energética con los Estados Unidos.

3. Las iniciativas de Ley

3.1 Ley de Hidrocarburos

Esta nueva ley remplazaría a la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en materia de petróleo. Las reformas que contiene dan lugar a las observaciones siguientes:

1.     El Gobierno Federal habla mucho de la renta petrolera y promete que la Nación se quedará con toda ella, pero la palabra renta no se define en la ley. En realidad, el reto del Estado es minimizar la proporción de renta que traslade a los operadores internacionales que asuman riesgos geológicos. Nadie invertirá miles de millones de dólares en licencias o contratos de producción compartida a cambio de la ganancia promedio industrial. En este tipo de contratos, necesariamente habrá un reconocimiento del riesgo geológico asumido por las compañías.

2.     La ley no establece el ingreso mínimo aceptable para la Nación por el ejercicio de su exclusividad en la exploración y extracción de hidrocarburos. Se debe inscribir en esta Ley y en la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos, que la hacienda pública, vía impuestos y participaciones, no recibirá menos del 50% del valor de la producción de cada Asignación y de cada Contrato, sin incluir lo que cada asignatario y contratista paguen de impuesto sobre la renta.

3.     Los yacimientos transfronterizos serán desarrollados conforme a lo dispuesto en Tratados y Acuerdos (Art 3). Los Acuerdos no pasan por el Senado y sus términos y condiciones podrían ser muy desfavorables para México por depender de la correlación de fuerzas con los Estados Unidos.

4.     Conforme a la reforma constitucional, el Gobierno podrá otorgar Asignaciones y Contratos según la profundidad del subsuelo (Art 4). En la práctica serán fuente de conflictos entre operadores, entre operadores y reguladores; y entre operadores y propietarios de la tierra. Este tipo de contratos -que exhiben el deseo de forzar el ritmo de explotación-, deberían otorgarse solo en casos de excepción.

5.     La contratación directa de una empresa pública por parte del Gobierno se convierte en algo excepcional (Art 6). En adelante el mecanismo privilegiado será el Contrato otorgado mediante licitación. Esa preferencia traduce la desconfianza hacia la empresa pública y la voluntad de compartir la renta con el ganador del concurso, a pesar que el Estado podría obtener más renta y de manera más segura con una Asignación. Además, supedita a la autoridad política al visto bueno del regulador.

6.     No hay certidumbre jurídica para la empresa pública que opere mediante Asignaciones. La Secretaría de Energía podrá modificar los términos y condiciones, necesitando solo la opinión de la CNH (Art 6).

7.     No hay privilegios ni para Pemex ni para ninguna otra empresa productiva del Estado. En principio son tratados como cualquier otro participante en el mercado. Sin embargo, a lo largo de la ley se observa un trato desigual y discriminatorio. Por ejemplo, como asignatarios no podrán deducir el monto total de sus costos de producción, a diferencia de los contratistas que si podrán hacerlo.

8.     La Comisión Nacional de Hidrocarburos, pieza clave en el funcionamiento del nuevo modelo, presenta fuertes deficiencias. Es un objeto mal concebido y mal construido, puesto que la separación entre el diseño de la política pública, la regulación y la supervisión, queda en entredicho.

9.     La ley faculta a la empresa pública a celebrar con particulares Contratos de Servicios para llevar a cabo las actividades relacionadas con las Asignaciones, siempre que la contraprestación se realice en efectivo (Art 9). Su uso excesivo implica el riesgo de convertirla en una simple administradora de contratos.

10.  Pemex puede solicitar la migración de una Asignación a Contrato (Art 12), pero Sener puede negársela. No se prevé ningún mecanismo de apelación. Si Sener autoriza la mutación, no necesariamente pagará menos impuestos pues Hacienda ajustará el régimen fiscal. Si Pemex quiere asociarse no podrá escoger al socio: éste será designado por la autoridad luego de un proceso de selección (Art 13). Esto no ocurre en ninguna parte del mundo.

11.  El Estado Mexicano podrá participar como socio en contratos que propicien la transferencia tecnológica o la participación de un vehículo financiero, pero dicha participación quedaría limitada al 30% de la inversión del proyecto. En el caso de yacimientos transfronterizos dicha participación es obligatoria y no menor al 20% (Art 16 y 17). La decisión está en manos de Sener. La intención de participar debe ser anunciada desde las bases de licitación.  La ley limita entonces  la forma, el tiempo y el monto de la participación del Estado.

12.  La responsabilidad ambiental y los programas de apoyo a las comunidades no se incluyen dentro de las cláusulas obligatorias de los Contratos (Art 19).

13.  El Estado no tiene la posibilidad de cancelar los Contratos cuando así lo considere pertinente para el interés nacional (Art 20). Sólo podrá hacerlo cuando ocurran situaciones específicas, que no incluyen la inconveniencia económica para el Estado. Si las condiciones varían abruptamente o el contrato estuvo mal diseñado, no se podrá recurrir a la rescisión por ese solo hecho.

14.  La asimetría de trato hacia los asignatarios (Pemex o subsidiarias) en relación a los contratistas (trasnacionales) es evidente. En el caso de las asignaciones, no se prevé ni procedimiento ni indemnización por la recuperación parcial o total del área asignada. En cambio, la rescisión administrativa de los contratos, requerirá de un proceso a partir de la invocación de alguna de las causales consideradas en la ley y su reglamento. La resolución deberá ser debidamente fundada, motivada y comunicada al contratista.

15.   Se prevé la existencia de un sistema de auditorías externas para supervisar la efectiva recuperación de los costos incurridos y demás contabilidad involucrada en la operación del contrato. No se pone el acento en el pago correcto o justo de los costos. Además, no se prevé un mecanismo equivalente para supervisar el cálculo y el pago efectivo de los impuestos. Esa disposición protege al Contratista y no al Estado.

16.  Salvo en el caso de la rescisión administrativa, se prevé la solución de controversias por arbitraje internacional (Art 21).

17.  Las resoluciones sobre ganador o declaración de licitación desierta sólo se podrán atacar vía juicio de amparo indirecto. Los actos relacionados con el procedimiento de licitación y adjudicación se consideran de orden público e interés social (Art 25).

18.  Los Contratos se adjudicarán por licitación pero en el caso de las mineras  podrán celebrarse mediante asignación directa para desgasificar mantos de carbón (Art 27).

19.  Las disposiciones relativas al comercializador del Estado es uno de los puntos más peligrosos y censurables de la Ley de Hidrocarburos. El artículo 28 dispone que la CNH, sin la intervención de Sener ni de Hacienda, podrá contratar a Pemex, a otra empresa pública o a un privado, mediante licitación pública, para comercializar los hidrocarburos que el Estado obtenga de los Contratos.[3]

•   Los diseñadores de esa normativa consideran que el interés del Estado se resume a buscar el menor margen de comercialización y que el petróleo es una simple mercancía desprovista de carácter estratégico.
•   Además, los comercializadores asumen riesgos enormes y el Estado tendría que asumir las consecuencias. México podría perder miles de millones de dólares por los errores o la corrupción del comercializador.
•   Si se deja a un privado la tarea de vender los hidrocarburos del Estado; aquel no podrá ser otro que una empresa extranjera, porque en México solo existe una empresa dedicada a ese negocio y es pública (PMI Comercio Internacional).
•   Un comercializador no es un actor neutro y los más capacitados son los de las propias compañías petroleras. El ganador de la licitación podría resultar una filial de alguna trasnacional. Los peligros de esa relación son más que evidentes.
•   Pensar que una licitación es el instrumento para resolver el problema de la comercialización es de una tremenda ingenuidad. Llama la atención que se encarga a la CNH ese delicadísimo proceso de licitación sin la intervención de Hacienda o Sener.
•   La posibilidad de que Pemex y el Gobierno Federal tengan dos comercializadores distintos es una prueba más de la desconfianza hacia Pemex. El único resultado de tener más de un comercializador del mismo producto es la baja en el precio del mismo.
•   El asunto del agente comercializador idóneo trae a colación un problema aún más importante que es el de la fijación del precio del petróleo producido en el país, que es una variable tan importante como el volumen de producción. No existe disposición alguna para construir un precio nacional de referencia, que es un factor clave para que el Estado incida en el nivel de la renta. La existencia de múltiples vendedores de crudo mexicano impedirá maximizar la renta petrolera y eso afectará al propietario y a todos los productores de petróleo.
•   La ley prevé una brecha injustificable entre el precio contractual –utilizado para pagar los impuestos y las contraprestaciones a los titulares de Contratos–, y el precio real al que se vende en el mercado internacional. Se debe asegurar que prevalezca un esquema en el que el precio de todo el crudo producido en el país, esté vinculado a los precios de exportación ajustados por calidad.
•  El comercializador del Estado sólo puede ser el Estado a través de sus instituciones. No hay razón para hacer a un lado a PMI, que ha recibido un amplio reconocimiento internacional por las fórmulas de precios y su labor de mercadeo. La confiabilidad y prestigio del comercializador son elementos fundamentales en el funcionamiento del mercado petrolero internacional.

20.  Sener administrará las áreas de interés petrolero sin contrapeso. Decidirá la cantidad y el tamaño de las áreas, así como el momento en el que se abrirán a los inversionistas (Art 29). Se trata de la administración de un recurso sumamente valioso que no puede dejarse completamente en manos del Ejecutivo. Por lo menos, debería ser obligatorio el conocimiento y la opinión del Congreso sobre los planes y programas en la materia y su congruencia con la Estrategia Nacional de Energía.

21.  Sener aprobará los planes de exploración y extracción que maximicen la productividad del campo (Art 29). Esto es un error porque en el caso de los hidrocarburos, maximizar la “productividad” significa maximizar la producción en el corto plazo, lo que deja mucho aceite y gas en el subsuelo. Lo importante para la Nación es maximizar la tasa de recuperación de los hidrocarburos in situ y no aumentar la producción per se.

22.  La ley prevé un peso enorme de Hacienda en todo lo que se refiere a las Asignaciones y Contratos. A Sener y CNH se les encarga escoger el área, realizar la licitación, ver que el operador maximice la producción y las operaciones se realicen bien, técnicamente hablando. En cambio, a la SHCP le toca decidir sobre todos los aspectos económicos y financieros (Art 30).

23.  La ley es errónea al señalar que la selección del modelo contractual, a cargo de Sener, maximiza los ingresos de la nación (Art 29). En realidad, dicha maximización depende del régimen fiscal, no del modelo contractual. Se puede obtener el mismo ingreso o la misma renta con dos modalidades contractuales diferentes. Todos los contratos petroleros reparten las rentas económicas entre el dueño del recurso natural y el productor. Si se maximiza o no la participación del Estado en el ingreso y en la renta petrolera, será responsabilidad de la Secretaría de Hacienda.

24.  La administración y auditorías contables a los Contratos (a cargo de Hacienda) se podrán realizar con privados (Art 30). Se le deja a la CHN la administración y supervisión técnica de los contratos, con apoyo de auditores o inspectores externos (Art 31). No se busca fortalecer la capacidad del Estado en la administración y supervisión de los contratos.

25.  Todos los actores que realicen actividades de Reconocimiento y Exploración Superficial tendrán derecho al aprovechamiento comercial de la información que obtengan (Art 33). Sin embargo, el dueño de dicha información es la Nación (Art 32), por lo que se presenta la paradoja de que se permite hacer usufructo privado con los bienes de la Nación.

26.  La CNH podrá contratar a cualquiera para para llevar a cabo actividades de reconocimiento y exploración superficial (Art 34). Las empresas del Estado, entre ellas Pemex, podrán ser tomadas en cuenta. Se mantiene la desconfianza hacia las empresas del Estado y el trato sin privilegios. La información obtenida no debe ser objeto de comercialización.

27.  Las razones ambientales no serán un obstáculo para que el Ejecutivo Federal reduzca las Zonas de Salvaguarda, es decir, las ofrezca a los inversionistas. La Agencia sólo emite una opinión  (Art 41). A los diseñadores de la reforma no les importa la sustentabilidad (artículo 25 de la Constitución). Para ellos lo importante es poner todo el patrimonio geológico al servicio de los países consumidores y sus compañías petroleras.

28.  La ley señala que “las actividades de la Secretaría de Energía se orientarán de acuerdo con los intereses nacionales, incluyendo los de seguridad energética del país, sustentabilidad de la plataforma anual de Extracción de Hidrocarburos y la diversificación de mercados” (Art 42). Se trata de una medida de política pública contraria a diversas disposiciones de la misma ley, que en concordancia con el discurso oficial instruye a autoridades, reguladores y productores a maximizar la producción. Aunque cada productor actúe por ley o por convicción en favor de la sustentabilidad no se garantiza la sustentabilidad de la producción, porque multiplicar el número de operadores para agotar el patrimonio en hidrocarburos en forma acelerada no tiene nada de sustentable. Sener cuidará, en realidad, que la producción no caiga y sea siempre creciente.

29.  Se ordena a la CNH ejercer sus funciones, procurando elevar el factor de recuperación para obtener el máximo volumen de petróleo y gas natural en el largo plazo, y considerando la viabilidad económica de los proyectos (Art 43). Eso significa que la maximización de la recuperación de los hidrocarburos in situ no se realizará de manera sistemática, sino caso por caso en función de la rentabilidad para el Contratista.

30.  La ley establece figuras como la requisa, la expropiación, la ocupación temporal, la utilidad pública, la intervención (Art 57, 58 y 59); que son medidas unilaterales en nombre de los intereses de la Nación, cuyo objetivo verdadero consiste en impulsar, proteger y salvaguardar los intereses de las petroleras.

31.  Se crea el CENAGAS, a partir de la infraestructura que se le arranca a Pemex, para actuar como gestor del Sistema Nacional de Transporte y Almacenamiento de Gas, de acuerdo con las reglas de operación que emita la CRE (Art 61 a 64). De ninguna manera se trata de una empresa pública de gas natural para competir en el mercado. Al contrario, es un organismo público, cuya misión consiste en ser un actor neutro, independiente de todos los participantes del mercado, públicos o privados, viable financieramente pero de baja rentabilidad y que a final de cuentas actuará como un artefacto técnico al servicio de los negocios de otros. La ley le asigna como objeto garantizar la continuidad y seguridad del suministro de gas en el territorio nacional, objeto que no podrá cumplir porque la misma ley le impide comercializar gas. Su plan quinquenal de expansión del sistema queda condicionado a lo que decida Sener y está obligado a licitar los proyectos entre el sector privado por lo que tampoco será un constructor. Sólo en caso excepcionales y previa autorización de Sener podrá ejecutar dichos proyectos.

32.  Sener expedirá la política pública que se requiera para garantizar el acceso abierto a los puntos de internación de gas natural al país, lo cual anticipa el flujo masivo de importaciones de gas. La reforma entrega el mercado nacional de gas natural a comercializadores extranjeros.

33.  Los combustibles para aeronaves no podrán ser expendidos directamente al público; su distribución será controlada por prestadores de servicio de suministro de dichos combustibles, en términos de la Ley de Aeropuertos y su Reglamento (Art 71).

34.  Sener determinará la política pública en materia energética aplicable i) a los niveles de almacenamiento y ii) a la garantía de suministro de hidrocarburos y sus derivados; a fin de salvaguardar los intereses y la seguridad nacionales (Art 75). Sin embargo, esta ley no establece explícitamente que el Poder Ejecutivo podrá poner cuotas a la exportación de petróleo crudo y sus derivados, así como cuotas para abastecer el mercado interno. En Estados Unidos, por ejemplo, está prohibida la exportación de crudo.

35.  Las contraprestaciones, precios y tarifas, de los bienes y servicios susceptibles de comercializarse internacionalmente, se fijarán considerando los prevalecientes en el mercado internacional.

36.  Cuando no existan condiciones de competencia efectiva en la venta al consumidor final de gasolina y diesel, las contraprestaciones, precios y tarifas, serán establecidas por el Ejecutivo Federal mediante acuerdo (Art 77). Si se mantienen los precios administrados cuando se haya liberado la importación y comercio de esos combustibles, surgirán fuertes conflictos con las petroleras por los márgenes de comercialización o los eventuales subsidios.

37.  La ley le permite a los permisionarios solicitar a la COFECE la declaración de existencia de condiciones de competencia efectiva (Art 77). Esa disposición les permitirá presionar abiertamente al Estado. La facultad de hacer dicha solicitud debe recaer exclusivamente en la CRE.

38.  Sener, previa opinión de Hacienda, podrá prever en Asignaciones y Contratos las reglas y montos que el Contratista o Asignatario deberá destinar para el desarrollo humano y sustentable de las comunidades o localidades en las que realicen sus actividades (Art 113). Esa disposición no debe ser opcional sino obligatoria. Pemex ha plasmado en sus contratos petroleros la obligación de programas sociales. Los diseñadores de la reforma quieren regatearles ese beneficio a las comunidades.

39.  Sener, previa opinión favorable de Hacienda, podrá instruir a Pemex, a otras empresas públicas y al CENAGAS; a realizar aquellos proyectos que considere necesarios para la generación de beneficios sociales y como mecanismos de promoción de desarrollo económico. Los proyectos podrán abarcar cualquier actividad de la cadena de valor distinta a la exploración y extracción (Art 115). Esta disposición coloca a las empresas públicas en una situación de franca asimetría regulatoria y desventaja competitiva.

40.  Las empresas públicas sólo podrán participar, de forma directa o indirecta, en proyectos de infraestructura para el transporte y almacenamiento de gas natural cuando se los autorice Sener (Art 116). Si llevan a cabo los proyectos deberán transferir al CENAGAS la gestión de la capacidad de transporte y almacenamiento que resulte. Es clara la intención de los diseñadores de la ley de utilizar la inversión pública como último recurso y de manera marginal. También se manifiesta la voluntad de que las empresas públicas no sean competidores de talla.

41.  La iniciativa instruye a la CRE para emitir opinión favorable respecto de las bases de licitación o concurso que realicen las empresas públicas “a fin de cuidar que no se establezcan condiciones que incrementen los costos de las tarifas en perjuicio de los usuarios” (Art 116). Nuevamente los diseñadores de la ley expresan una profunda desconfianza hacia las empresas públicas.

42.  Se pone en riesgo información de seguridad nacional. Primero, al obligar a Pemex a entregar a la CNH toda la información procesada e interpretada de cada cuenca, campo y yacimiento y, segundo, al permitir que Sener y Hacienda tengan libre acceso y sin restricciones (Art 8vo Transitorio). Hasta ahora Pemex ha guardado celosamente esos datos, pero en el futuro inmediato tendrían acceso varias dependencias federales. El riesgo de fugas es alto e inminente. Además, Hacienda no necesita acceso a esta información técnica altamente especializada, para establecer el contenido económico de los Contratos. Este tema es muy relevante para la llamada Ronda Cero, pues como no hay reglamentación, existen presiones para que Pemex entregue de inmediato la información geológica, sin que la CNH cuente con los lugares adecuados para su resguardo y sin que se establezcan siquiera los conceptos de costos que serán cubiertos a Pemex. En todo caso, la información geológica que entregue Pemex debe ser información «cruda» y no la información ya interpretada.

43.  En materia de transporte e internación al país de gas natural, la ley faculta a Sener a llevar a cabo las acciones necesarias para que en cinco años ninguna empresa pública tenga una participación superior al 50% del mercado, porcentaje que tendrá que disminuir aún más para que en diez años no supere el 20%. La consecuencia inmediata es que Sener obligará a Pemex a fragmentar sus actividades comerciales e incluso a traspasar a terceros sus contratos de compra. A Pemex se  le saca autoritariamente del negocio.

44.  Sener queda también facultada para establecer las disposiciones y mecanismos necesarios para que la reserva de capacidad en ductos de transporte y de internación de gas por parte de un solo comercializador, no sea superior al 50% en un período de 5 años, y de 20% al transcurrir 10 años. Como resultado, Pemex tendrá que fragmentar o dejar el negocio. Esa rápida atomización del mercado pone en riesgo la seguridad de suministro.

45.  Hasta el 31 de diciembre de 2019, Hacienda ajustará mensualmente los precios de gasolina y diesel de acuerdo con la inflación. Esa política de precios se mantendrá siempre que los precios internacionales permanezcan estables o disminuyan. En caso contrario, Hacienda revisará al alza los incrementos de los precios públicos. La consecuencia es que los precios en México no bajarán aunque bajen en el mercado internacional. A partir del 1o. de enero de 2020, el precio será fijado por la CRE, pero existe la posibilidad de que el Gobierno los siga administrando. En ambos casos, ya sea que se trate de Hacienda o de la CRE, los precios internos serán los del mercado internacional.

46.  A partir del 1 de enero de 2019, la importación de gasolina y diésel será libre, pero la venta se regirá por el precio administrado por Hacienda. Si el precio de la gasolina importada es mayor al precio barril definido por Hacienda, la gasolina mexicana será exportada y habrá desabasto. Si el precio es menor aumentarán las importaciones y las refinerías se verán en problemas. Con la frontera abierta el precio interno no puede ser distinto del precio externo.

47.  A partir de 2017 podrán haber estaciones de servicio con bandera extranjera. Las refinerías de Pemex no podrán condicionar la venta de gasolina a una franquicia Pemex. Las trasnacionales importarán o venderán la gasolina que produzca Pemex: lo que sea más redituable.

48.  La Ley contiene elementos inconsistentes o incomprensibles, como los siguientes:

S  Se define cadena productiva como un conjunto de agentes económicos, cuando en realidad es un conjunto de actividades técnicas y económicas, secuenciales.

S  Se define Gas Natural como la mezcla de gases que se obtiene de la extracción o del procesamiento industrial, cuando ambos gases son distintos.

S  “La exploración y extracción de hidrocarburos se consideran estratégicas, por lo que solamente la Nación las llevará a cabo”, por conducto de una multitud de Asignatarios y Contratistas, nacionales o extranjeros. Luego entonces su carácter estratégico queda en entredicho.

S  Sener tiene la facultad de establecer el modelo de contratación para cada Área  que mejor convenga para maximizar los ingresos de la Nación, con las opiniones de Hacienda y CNH. En realidad el modelo contractual no maximiza los ingresos de la Nación, ello depende del régimen fiscal establecido por Hacienda. Tal insistencia, parece más relacionada al afán de evitar la Consulta Popular.

S  Sener debe aprobar los planes de exploración que maximicen la productividad del campo. En exploración no hay campos y menos producción.

S  “El conjunto de actividades de exploración y extracción de hidrocarburos que se realicen en territorio nacional a través de Asignaciones y Contratos de Exploración y Extracción deberá alcanzar, en promedio, al menos veinticinco por ciento de contenido nacional” (art 46). Esa meta es inferior al promedio de más del 35% que ya alcanza Pemex. Esto significa que la obligación de contenido nacional será mucho menor para los operadores internacionales.

S  Se realizarán las acciones necesarias para que la Secretaría de Economía emita la metodología para medir el grado de contenido nacional a que se refiere la fracción II de este artículo transitorio, a más tardar el 1 de septiembre de 2014. Lo normal es prever un plazo después de la promulgación de la Ley.

S  En tanto la COFECE no declare la existencia de condiciones de competencia efectiva en la venta de Hidrocarburos, Gas Licuado de Petróleo, Petrolíferos o Petroquímicos en los mercados relevantes, la CRE continuará regulando las ventas de primera mano de dichos productos (transitorio 13). En realidad la CRE no está regulando las ventas de hidrocarburos: sólo regula las ventas de primera mano de gas. Pemex comercializa el crudo a través de PMI y no es un ámbito de competencia de la CRE.

S  Durante los dos años siguientes a la entrada en vigor de esta Ley, los plazos o términos previstos en ella, que correspondan a la Sener, CNH y CRE se ampliarán hasta por un tercio del tiempo previsto en esta Ley (transitorio 14). En lugar de dar un periodo de gracia debería darse un plazo adecuado.

S  A pesar de la multiplicidad de actores institucionales que concurrirían en el sector de hidrocarburos, la iniciativa no prevé sistemas de coordinación entre ellos.

S  La contratación del Estado y Pemex, a través de la CNH, no es consistente con la relación funcional entre regulador y regulado.

PETROLERAS VERSUS PROPIETARIOS DE TERRENOS Y COMUNIDADES

El capítulo III pero sobre todo el Capítulo IV de la Ley de Hidrocarburos será una fuente de conflictos entre, por una parte los operadores y, por otra parte, propietarios, poseedores o titulares de los terrenos, bienes o derechos. Las razones son las siguientes:

–       La relación entre los operadores y los dueños de los terrenos se deja a la fuerzas del mercado. La ley considera erróneamente que no hay asimetrías entre ambos actores, que son similares, con la misma información y capacidad de negociación.

La contraprestación, los términos y las condiciones para la adquisición, uso, goce o afectación de los terrenos, bienes y derechos necesarios para realizar las actividades de Exploración y Extracción de Hidrocarburos serán negociados entre los propietarios, poseedores o titulares de dichos terrenos, bienes o derechos, y los Asignatarios o Contratistas (Art 95).

–       La ley fragiliza la posición de los propietarios, poseedores o titulares de terrenos al señalar que:

La industria de Hidrocarburos es de utilidad pública. Procederá la constitución de servidumbres, la ocupación o afectación superficial, o la expropiación de los terrenos necesarios para la realización de las actividades de la industria de Hidrocarburos, … Las actividades de Exploración y Extracción se consideran de interés social y orden público, por lo que tendrán preferencia sobre cualquier otra que implique el aprovechamiento de la superficie o del subsuelo de los terrenos afectos a aquéllas.(Art 91)

En caso de no existir un acuerdo entre las partes, transcurridos noventa días naturales… el Asignatario o Contratista podrá:

I.               Promover ante el Juez de Distrito competente la constitución de la servidumbre legal de hidrocarburos….

II.              Solicitar al Instituto una mediación que versará sobre las formas o modalidades de adquisición, uso, goce o afectación de los terrenos, bienes y derechos, así como la contraprestación que corresponda. (Art 99)

Si dentro de los diez días naturales contados a partir de la sugerencia de contraprestación…, las partes no alcanzan un acuerdo, el Instituto notificará a la Secretaría de Energía quien propondrá al Ejecutivo Federal la constitución de una servidumbre legal de hidrocarburos por vía administrativa o la expropiación, en términos de las disposiciones jurídicas  (Art 101)

–       La Ley plantea como instrumento de negociación a la Procuraduría Agraria.

El Asignatario o Contratista deberá dar aviso a la Procuraduría Agraria de las negociaciones… con el fin de que, con la anuencia de los propietarios, poseedores o titulares de los terrenos, bienes o derechos, ésta pueda asesorarlos y, en su caso, representarlos en las negociaciones y acuerdos que se logren.

La Procuraduría Agraria estará facultada para supervisar el cumplimiento de los términos y condiciones pactados, así como promover y ejercer las acciones legales a que haya lugar en caso de incumplimiento de lo pactado. Las facultades señaladas en este párrafo podrán ejercerse en los casos en que la Procuraduría no haya brindado asesoría o representación en términos del párrafo anterior y la normatividad aplicable

–       La ley le impide a los propietarios de terrenos recibir una contraprestación proporcional al valor de los hidrocarburos para proteger a los operadores.

Los Hidrocarburos en el Subsuelo son propiedad de la Nación, por lo que en ningún caso se podrá pactar una contraprestación asociada a la producción de hidrocarburos del proyecto (Art 96);

Esa prescripción es cuestionable. Recordemos que la ley prevé la posibilidad de la transferencia de la propiedad del hidrocarburo a boca del pozo. Una vez los hidrocarburos en manos del contratista, éste puede disponer de ellos a voluntad. Si la compañía quiere pagarle al propietario de la tierra una contraprestación expresada como un porcentaje de la producción, no debería tener más límite que evitar que se considere gasto recuperable.

La ley prevé que las comunidades y los dueños de tierras pagarán multas millonarias (art 88) por incumplir los acuerdos alcanzados mediante negociación. La ley no estable quien es la contraparte pero se entiende que son los asignatarios, contratistas, permisionario y otras empresas que utilicen el suelo con fines petroleros. Esa disposición es improcedente porque se trata de contratos privados. Las comunidades y los dueños de tierras pagarán también multas millonarias por llevar a cabo cualquier acto que impida la exploración, desarrollo y producción de hidrocarburos,  y la ejecución de los trabajos geológicos, geofísicos u otros.

En suma, la ley es asimétrica porque busca proteger a las compañías petroleras  más que a los ciudadanos, argumentando que es por el bien común o el interés nacional.

3.2 Ley de Petróleos Mexicanos

La propuesta del Ejecutivo Federal da lugar a las observaciones siguientes:

S  La ley establecería un mandato completamente inédito para Pemex: “competir con eficacia en la industria energética” (Art 3). La misión primordial de Pemex sería generar valor económico y rentabilidad para el Estado Mexicano. Sin embargo, la ley le restringe la autonomía presupuestal y financiera. Además, deberá hacerse cargo de los proyectos necesarios por su «impacto social», mientras que sus competidores no estarán obligados a ello.

S  La ley le encarga a Pemex procurar mejorar la productividad para maximizar la renta petrolera del Estado. Sin embargo, esa tarea les corresponde a las autoridades tutelares y regulatorias (Hacienda, Sener y CNH) encargadas de la administración del patrimonio geológico y la regulación de las actividades y trabajos petroleros en el marco de la celebración de Asignaciones y Contratos entre el Estado y las petroleras.

S  Pemex realizaría todas las actividades que forman parte de su objeto a precios de mercado. Ello significa que Pemex no daría subsidios.

S  La ley transforma a Pemex en una empresa energética e industrial, a la cual se le permite celebrar alianzas, asociaciones, convenios y contratos; así como realizar actividades en el plano internacional. La ley le brinda la oportunidad de internacionalizarse y convertirse en una empresa energética integral.

S  Pemex podría celebrar contratos petroleros con el gobierno mexicano (a través de la CNH), ya sea individualmente o en asociación con particulares. Las asignaciones y contratos podrán reportarse para efectos contables y financieros.

S  La Ley le permite a Pemex organizarse a su conveniencia. Sin embargo, un transitorio de la misma, obligaría a Pemex a fusionar sus organismos y crear dos empresas productivas subsidiarias. Se fusionarían Pemex-Exploración y Producción con Pemex-Gas y Petroquímica Básica; y Pemex-Petroquímica con Pemex-Refinación. Ahora bien, después de más de 20 años de funcionar con un corporativo y cuatro subsidiarias, el consenso interno en Pemex es que debe reintegrarse en un solo Organismo. Incluso existe un acuerdo del Consejo de Administración en ese sentido. La Secretaría de Hacienda es el único ente gubernamental que se opone a la reintegración de Pemex. Su reticencia se basa en preocupaciones recaudatorias infundadas puesto que, independientemente de su organización, Pemex seguiría pagando derechos en función del valor de su producción. De hecho, nuestra paraestatal es la única gran petrolera que no se encuentra plenamente integrada.

S  El Consejo de Administración estará integrado por diez consejeros: El titular de la Secretaría de Energía, el titular de la Secretaría de Hacienda, tres consejeros del Gobierno Federal y cinco consejeros independientes que ejercerán sus funciones de tiempo parcial y no tendrán el carácter de servidores públicos. Todos serán nombrados por el Ejecutivo Federal. El gobierno corporativo es una de las mayores debilidades del proceso de “fortalecimiento” de Pemex.

S  Hay un retroceso en materia de transparencia, pues desaparece el Voto Razonado y los Consejeros no opinarán ni intervendrán decisivamente en los contratos sea cual sea su monto. Además, el Consejo de Administración podrá clasificar ciertas decisiones como «confidenciales», sin más restricción que su propio juicio. Es decir, no se trata solo de reservar documentos o deliberaciones, sino las decisiones mismas del Consejo.

S   De acuerdo a la reforma constitucional, los trabajadores petroleros no están representados en el Consejo lo cual es un trato discriminatorio, respecto a otros trabajadores del sector, como son los electricistas, quienes si tendrían un representante en el Consejo de Administración de la CFE. Los Consejeros ya no tienen que ser mexicanos. Así, los actuales ejecutivos en México de las trasnacionales petroleras, podrían formar parte del Consejo de Administración pero se le niega esa posibilidad a funcionarios públicos connotados.

S  La ley desaparece los Comités de contratos, transparencia, medio ambiente y tecnología.

S  La ley dispone que las Secretaría de Energía y Hacienda podrían contar con consejeros designados por las mismas, en los consejos de administración de las empresas subsidiarias y en las filiales. Además, si las subsidiarias o las filiales llegaran a contar con administrador único, éste deberá entregar a las Secretarías referidas toda la información contable, financiera, operativa y demás que soliciten y estimen necesarias para el desarrollo de sus funciones. Lo anterior significa que las Secretaría de Hacienda y Energía seguirán controlando las decisiones en Pemex.

S  La autonomía presupuestal y financiera de Pemex quedaría acotadas a lo dispuesto por la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y la Ley General de Deuda Pública (Art 1); las cuales son habitualmente modificadas por el Congreso en el marco de la aprobación anual del presupuesto público. Esa limitante pone en entredicho el “fortalecimiento” de Pemex. En todo caso, la Ley Federal de Presupuesto debe garantizar un cierto nivel de flexibilidad para el manejo del balance financiero, tal y como lo tiene el propio Gobierno. Por ejemplo, podría fijarse considerando el promedio de proyecciones a 5 años o bien prever la posibilidad de rebasarlo a condición de que se compense en un lapso similar.

S  Los sueldos del personal de Pemex estarán acotados. La ley dispone que en el ejercicio del presupuesto de servicios personales, Pemex y sus empresas subsidiarias se sujetarán a lo dispuesto en el Título Quinto Bis de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria. El techo de servicios personales debe ser el que defina el propio Consejo de Pemex dentro de su balance financiero, a efecto de dar cumplimiento a la reforma constitucional en la materia.

S  Pemex contaría con su propio sistema de contratación de bienes y servicios. El actual sistema específico de contratación, establecido por la reforma de 2008, se volvería régimen general. El Consejo de Administración debe tener facultades expresas en dichas materias.

S  En el caso de los contratos de servicios integrales de exploración y extracción de hidrocarburos, Pemex tendría que prever que los ingresos provenientes de dichos contratos deberán destinarse, en primer término, a cubrir las erogaciones derivadas de los mismos, con independencia de los demás ingresos obtenidos. Los actuales contratos de servicios establecen que Pemex debe pagar primero los impuestos y luego todo lo demás. Aprobar la propuesta del Ejecutivo Federal sería un serio retroceso pues se pondría en riesgo la renta petrolera del Estado.

S  Pemex estará sujeto al pago anual de un dividendo estatal, cuyo monto sería propuesto por el Consejo de Administración, ajustado por la Secretaría de Hacienda y aprobado por el Congreso. De acuerdo con los transitorios, en 2016 dicho dividendo será de al menos 30% de los ingresos después de impuestos. Ese nivel se reducirá hasta alcanzar 15% en el año 2021 y 0% en el año 2026.

S  Las utilidades que obtengan Pemex y subsidiarias no se repartirán entre sus trabajadores. Es una muestra más de discriminación hacia los trabajadores petroleros. Según el discurso oficial, el régimen fiscal de los hidrocarburos la permitiría al Estado acaparar toda la renta petrolera, luego entonces, lo que le quedaría a Pemex después de impuestos, serían utilidades por sus actividades industriales y comerciales, a cuyo reparto los trabajadores si deberían tener derecho como lo tienen por ley, los demás trabajadores que laboran en empresas productivas. En todo caso, es una muestra más de la inconsistencia de los planteamientos gubernamentales sobre la reforma.

S  La iniciativa plantea como filiales a las sociedades con participación directa e indirecta y la creación de estas con autorización externa al Consejo. Si la regulación equipara a las filiales directas con las indirectas, en cuanto al control que Pemex ejerce sobre ellas, se vulneraría el velo corporativo y con ello, su propósito de limitar riesgo perdería sentido. La Compañía Mexicana de Exploraciones y P.M.I. Comercio Internacional  mantendrán la naturaleza y régimen de operación que les sea aplicable.

S  El Instituto Mexicano del Petróleo transferirá a Petróleos Mexicanos los recursos humanos, materiales y financieros necesarios para el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley. Esto es todo en cuanto al tema de Ciencia y Tecnología en la reforma. La insuficiencia es más que evidente.

3.3 Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos

Esta Ley se ubica más en la lógica de la captura de recursos fiscales que en la de garantizar la seguridad energética de los próximos 30 años en un mercado totalmente abierto. La Secretaría de Hacienda controla todo el proceso fiscal y económico de las asignaciones de Pemex y de los contratos (licencias, de utilidad y producción compartida y de servicios) con los nuevos participantes, porque su objetivo es la obtención de la mayor renta petrolera, y eso es completamente entendible. Pero en el diseño fiscal, se pierde el diseño energético institucional y en el caso de Pemex es evidente. Con la iniciativa de la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos no se le garantiza una descarga fiscal considerable y, en caso de existir, no queda claro el período de transición. Todo se determinaría en los contratos y en la migración de asignaciones a contratos en el caso de Pemex. El nivel impositivo lo establecerá, caso por caso, la Secretaría de Hacienda. Es muy probable que el criterio que se utilice no se defina pensando en la seguridad energética, sino exclusivamente en la mayor captura de recursos fiscales.

La Secretaría de Hacienda no tiene muchas opciones, mientras no haya una verdadera Reforma Fiscal para despetrolizar las finanzas públicas. Por lo tanto, Pemex seguirá siendo una fuente muy importante de ingresos para el Gobierno Federal. Si a esto se suma que la propuesta de autonomía presupuestal para Pemex es insuficiente y que la autonomía de gestión es más bien una simplificación administrativa, el resultado es que Pemex llega completamente en desventaja para competir con los nuevos jugadores. Es más, la conceptualización de Pemex como empresa productiva del Estado pierde valor, contenido y vigencia.

En fin, la iniciativa tiene como propósito prever los esquemas de ingresos que obtendrá el Estado Mexicano derivados de las actividades de exploración y extracción de los hidrocarburos de la Nación, ya sea que se realicen mediante asignación o por algún tipo de contrato. Véase gráfica 1.

Esta iniciativa de ley contiene el régimen fiscal que operará tanto para Pemex como para los nuevos participantes en el mercado de hidrocarburos. En una parte sustantiva, su diseño tiene como base la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos presentada por el Ejecutivo Federal en 2013, adecuándola con la reforma constitucional de diciembre del año pasado. Por razones obvias, en la iniciativa presentada en 2013, solo se consideraban los contratos de utilidad compartida.

La iniciativa está compuesta por tres partes fundamentales:

i) disposiciones generales (régimen fiscal general, contratos, asignaciones y definiciones); ii) contraprestaciones de los Contratos (licencias, contratos de utilidad y producción compartida; contratos de servicios; disposiciones comunes);

iii) ingresos derivados de la Asignaciones (régimen fiscal de Pemex)

De la lectura de esta iniciativa de ley se desprende que:

1.     La Secretaría de Hacienda determina el porcentaje de recuperación de costos, los mecanismos de ajuste, la utilidad operativa, así como los bonos a favor del Estado. También, el porcentaje de la utilidad operativa en la migración de áreas bajo asignación a los esquemas de contratos de utilidad o producción compartida. Hacienda también determinará las condiciones  económicas relativas a los términos fiscales, además de que podrá establecer el valor mínimo que sea aceptable para el Estado de la variable de adjudicación de los contratos.

2.     La Ley establece que “en la migración de asignaciones a contratos, la Secretaría fijará condiciones económicas relativas a los términos fiscales de los mismos”. Esto implica que la migración que haga Pemex al nuevo esquema contractual no necesariamente implicará un alivio fiscal para la misma.

3.     La Ley le otorga nuevas facultades a la Secretaría de Hacienda, entre ellas:

i) determinar bases y reglas sobre registros de costos, gastos, inversiones, procura de bienes y servicios;

ii) verificar el correcto pago de regalías y cuotas contractuales;

iii) efectuar las operaciones y registros contables derivadas de los contratos.

4.     Se establece la posibilidad de celebrar contratos diferentes a los señalados en la Ley y nuevamente la Secretaría es la que determinará las contraprestaciones correspondientes.

5.     El Título Tercero, referente a los ingresos derivados de las asignaciones, es una copia fiel de la Ley Federal de Derecho en su apartado sobre Hidrocarburos. En ella no se advierte descarga fiscal alguna para Pemex. De hecho, se mantiene el límite de deducción de 6.50 dólares por barril producido, que se fijo desde la reforma de 2005. En contraste, los contratistas podrán deducir todos sus costos.

6.     El artículo segundo transitorio, en su fracción II, establece que durante «el ejercicio fiscal 2014, Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios pagarán los derechos previstos en los artículos 254 a 261 de la Ley Federal de Derechos vigentes en tal ejercicio por las actividades que realicen al amparo de sus Asignaciones. A partir del 1 de enero de 2015, pagarán los derechos previstos en el Título Tercero de la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos».

3.4 Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria

La propuesta de reforma a esta Ley retoma la propuesta inicial presentada el año pasado por el Ejecutivo Federal y el Reglamento de la propia Ley.

La primera parte consiste en garantizar la estabilidad presupuestal y de las finanzas públicas, asegurando el flujo de los ingresos petroleros hacia la Secretaria de Hacienda (Art. 17).

No hay autonomía presupuestal plena para Pemex en tanto que Empresa Productiva del Estado.

En lo relativo a las transferencias ordinarias del Fondo Mexicano de Petróleo, el fondeo de la investigación y desarrollo tecnológico se limita a un techo presupuestal de 5 mil millones de pesos para el Fondo Sectorial Conacyt-Sener-Hidrocarburos y el de Sustentabilidad. A la letra la iniciativa señala:

Artículo 88.- Las transferencias del Fondo Mexicano del Petróleo que se realicen al Fondo Sectorial CONACYT-Secretaría de Energía-Hidrocarburos, a otros fondos de investigación científica y desarrollo tecnológico de institutos de investigación en materia de hidrocarburos y al Fondo Sectorial CONACYT-Secretaría de Energía-Sustentabilidad Energética serán en conjunto, de hasta 5,000 millones de pesos, cantidad que será actualizada anualmente en términos reales, y se destinarán  a lo siguiente:

I.           El 65% al Fondo Sectorial CONACYT-Secretaría de Energía-Hidrocarburos, creado de conformidad con las disposiciones de la Ley de Ciencia y Tecnología y cuyo fin será:

a)         Sufragar gastos relacionados con trabajos de reconocimiento y la exploración superficial, muestreo del subsuelo, procesamiento de datos, así como otras actividades de investigación para identificar áreas con potencial de hidrocarburos que, en el ámbito de sus atribuciones, lleve a cabo la Comisión Nacional de Hidrocarburos, y

b)         Al financiamiento de las actividades señaladas en el artículo 25 de la Ley de Ciencia y Tecnología en temas de exploración, extracción y refinación de hidrocarburos, así como la producción de petroquímicos;

II.      El 15% al Fondo Sectorial CONACYT-Secretaría de Energía-Hidrocarburos para destinarlos, conforme a la distribución que determine su comité técnico, a fondos de investigación científica y desarrollo tecnológico de institutos de investigación en materia de hidrocarburos, conforme a lo establecido en la Ley de Ciencia y Tecnología, que se utilizará en las mismas actividades a las que se refiere la fracción anterior. De estos recursos, se destinará un máximo de 5% a la formación de recursos humanos especializados, y

III.     El 20% al Fondo Sectorial CONACYT-Secretaría de Energía-Sustentabilidad Energética, creado de conformidad con las disposiciones de la Ley de Ciencia y Tecnología. Estos recursos se destinarán al financiamiento de las actividades señaladas en el artículo 25 de la Ley de Ciencia y Tecnología en temas de fuentes renovables de energía, eficiencia energética, uso de tecnologías limpias y diversificación de fuentes primarias de energía. Las materias de investigación serán definidas por la Secretaría de Energía.

En ninguna parte del mundo, el Estado se fija un límite para impulsar la ciencia y tecnología. Lo que existen son mínimos, no máximos presupuestales. La pretensión de sujetar por Ley, la inversión pública en la materia, solo muestra el profundo desdén de la SHCP hacia la investigación y el desarrollo tecnológico.

Por otro lado, el ingreso petrolero sigue siendo no sólo factor de ajuste sino que se le considera como un fondo precautorio en caso de una reducción significativa en los ingresos públicos, asociada a una caída en el PIB, a una disminución pronunciada de los precios del petróleo o a una caída en la plataforma de producción de petróleo (Art. 97).

La Secretaría de Hacienda puede ajustar el techo presupuestal de Pemex, lo que va en contra de la noción de empresa productiva autónoma. El procedimiento que se plantea para el ajuste, es el que se sigue actualmente. No hay ningún cambio. Incluso, como puede observarse abajo, el Reglamento vigente de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria señala las mismas fechas para el ajuste presupuestal. Esta facultad de Hacienda, ha implicado recortes presupuestales de hasta 20% en gasto de inversión y operativo en diversos organismos subsidiarios de Pemex, con respecto al presupuesto aprobado por el Consejo de Administración.

Artículo 99.- En la elaboración de sus presupuestos anuales, las empresas productivas del Estado y sus empresas productivas subsidiarias observarán lo siguiente:

I.       El director general de la empresa productiva del Estado elaborará, con la participación de sus empresas productivas subsidiarias, el anteproyecto de presupuesto consolidado para el año que se presupuesta, tomando en consideración la estimación preliminar de las variables macroeconómicas que para dicho fin elabore la Secretaría y le comunique a más tardar el 15 de junio;

II.     El director general de la empresa productiva del Estado, con base en el anteproyecto de presupuesto consolidado, enviará a la Secretaría, a más tardar el 15 de julio, un escenario indicativo consolidado de la meta de balance financiero de la propia empresa y de sus empresas productivas subsidiarias para los siguientes cinco años y para el año que se presupuesta, así como el techo global de erogaciones para servicios personales;

Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (Vigente)

Artículo 11 A. La Secretaría elaborará el proyecto de Presupuesto de Egresos y la iniciativa de Ley de Ingresos de forma que el saldo histórico de los requerimientos financieros del sector público, expresado como proporción del Producto Interno Bruto, muestre una trayectoria que no ponga en riesgo la solvencia del sector público para el periodo de proyección en su conjunto (Este es el famoso 2% del PIB que es un límite). Si para un año en específico se prevé que dicho saldo aumentará como proporción del Producto Interno Bruto con respecto al del año anterior, en los criterios generales de política económica correspondientes deberán explicarse las causas de dicho aumento.

Párrafo reformado DOF 25-04-2014

Para efecto de lo indicado en el párrafo anterior se considerará:

I.       El escenario indicativo de las metas de balance financiero de Petróleos Mexicanos a que hace referencia el artículo 49, fracción I, de la Ley de Petróleos Mexicanos que se tenga disponible al 15 de julio de cada ejercicio fiscal, y

II.      Las inversiones a realizar por Petróleos Mexicanos con base en el Plan a que hace referencia el artículo 19, fracción III, de la Ley de Petróleos Mexicanos. (Otra vez la restricción al 2%)

Es responsabilidad de la Secretaría verificar que la propuesta de gasto de inversión del proyecto de presupuesto de Petróleos Mexicanos, así como el escenario indicativo de metas de balance financiero, sean congruentes con la capacidad global de financiamiento del sector público, y con una evolución ordenada de los requerimientos financieros del sector público y de su saldo histórico. De no ser así, la Secretaría comunicará a Petróleos Mexicanos, a más tardar el 15 de agosto de cada ejercicio fiscal, los ajustes correspondientes para que se cumpla con lo establecido en el artículo 17 de la Ley. Dicha entidad deberá enviar a la Secretaría los ajustes a más tardar el 25 de agosto del ejercicio correspondiente.

En el año en que el Ejecutivo Federal termine su encargo, los plazos previstos en el párrafo anterior se ajustarán por la Secretaría en términos del artículo 43 de la Ley.

III.    La Secretaría ajustará, en su caso, la respectiva meta de balance financiero con y sin inversión física de la empresa productiva del Estado y el techo global de erogaciones para servicios personales a más tardar el 15 de agosto, para que sean acordes a los criterios generales de política económica del año que se presupuesta;

IV.     El director general someterá a la aprobación del consejo de administración el proyecto de presupuesto consolidado, incluyendo la meta de balance financiero y el techo de servicios personales determinados en términos de la fracción anterior;

V.    La empresa productiva del Estado, por conducto de su director general, enviará a la Secretaría en el plazo, contenido y formatos que esta última establezca, su proyecto de presupuesto consolidado, así como el de sus empresas productivas subsidiarias, con el objeto de que sea integrado al proyecto de Presupuesto de Egresos, y

VI.   La Cámara de Diputados al aprobar el Presupuesto de Egresos, autorizará la meta de balance financiero y el techo de servicios personales de las empresas productivas del Estado y sus empresas productivas subsidiarias. (Así lo hace ahora)

En la Ley se señala que las empresas productivas del Estado y sus empresas productivas subsidiarias, ejercerán sus respectivos presupuestos sin requerir autorización de la Secretaría de Hacienda. Sin embargo, la empresa productiva del Estado contará, conforme a los lineamientos que apruebe su Consejo de Administración (en el que participaría la SHCP por ministerio de Ley), con un mecanismo de planeación de los programas y proyectos de inversión en el cual, al menos:

S  Se establezcan las necesidades de inversión a corto, mediano y largo plazos, mediante criterios de evaluación que permitan establecer prioridades entre los proyectos.

S  Se identifiquen los programas y proyectos de inversión en proceso de realización, así como aquéllos que se consideren susceptibles de realizar en futuros ejercicios.

S  Los proyectos en que se ejerza el gasto de inversión deberán incrementar el valor patrimonial de la empresa.

S  La empresa productiva del Estado deberá contar con un mecanismo permanente de evaluación de sus programas y proyectos de inversión, durante su ejecución y una vez que ésta concluya, sujeto a autorización de su consejo de administración. Dicho mecanismo deberá ser independiente al señalado en el inciso a) anterior.

S  A solicitud de la Secretaría, las empresas productivas del Estado y sus empresas productivas subsidiarias deberán entregar la información relativa a sus programas y proyectos de inversión en los formatos y plazos que para tal efecto establezca la Secretaría;

Es decir, la Secretaría de Hacienda sigue incidiendo en la definición de los programas y proyectos de inversión, minando así la autonomía de Pemex en este rubro.

En suma, no se establece una autonomía presupuestal compatible con lo que debería esperarse, si de verdad el objetivo de la reforma es convertir a Pemex en una empresa productiva del Estado. En este caso, la autonomía debería permitir que Petróleos Mexicanos dejara de ser factor de ajuste de las cuentas nacionales.

3.5 Ley del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilidad y el Desarrollo

La iniciativa establece las normas para la constitución y operación del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo. Este Fondo tendrá como fin recibir, administrar y distribuir, los ingresos derivados de las asignaciones y los contratos a que  se  refiere el párrafo séptimo del artículo 27 de la Constitución, con excepción de los impuestos, en términos de lo dispuesto en el artículo 28 de la propia Constitución y los  transitorios Décimo Cuarto y Décimo Quinto del Decreto.

Los objetivos que se persiguen son:

S  Establecer las reglas para la operación del Comité Técnico del Fondo Mexicano del Petróleo, mediante procesos definidos que contribuyan al eficiente desempeño del Fideicomiso.

S  Que el Fondo sirva como medio de recepción y ejecución de los pagos en las asignaciones y en los contratos para la exploración y extracción de hidrocarburos.

S  Administrar los ingresos del Estado Mexicano provenientes del petróleo y los demás hidrocarburos.

S  Transferir los recursos del Estado conforme a reglas de coordinación entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, estableciendo explícitamente el destino y uso de los recursos petroleros generados.

S  Prever que en el contrato constitutivo del Fondo Mexicano del Petróleo, se considere la duración indefinida y el carácter irrevocable del fideicomiso. Recomendar a la Cámara de Diputados, cuando la Reserva del Fondo sea mayor al 3% del Producto Interno Bruto del año previo, por conducto de su Presidente, la asignación de recursos a diversos rubros.

S  Regular el destino que se dará al patrimonio fideicomitido y los esquemas de pago que se seguirán con los recursos del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo.

S  Que el fiduciario realice los pagos establecidos en las asignaciones y los contratos correspondientes.

Lo que esta Ley establece es básicamente la creación de una gran tesorería paralela a la Secretaría de Hacienda que tendrá las funciones de recibir, administrar y distribuir los ingresos derivados de las asignaciones y contratos que se celebren para la exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, con excepción de los impuestos.

En términos de la iniciativa, el Fondo Mexicano del Petróleo tendrá las siguientes funciones:

1)    Realizar los pagos derivados de las asignaciones y contratos:

2)    Realizar las siguientes transferencias ordinarias en el siguiente orden de prelación:

a.    Al Fondo de Estabilización de los Ingresos Presupuestarios;

b.    Al Fondo de estabilización de los Ingresos de la Entidades Federativas;

c.     Al Fondo de Extracción de Hidrocarburos:

d.    Al Fondo Sectorial Conacyt-Sener- Hidrocarburos y Sustentabilidad Energética

e.    A la tesorería de la Federación necesarios para que los ingresos petroleros del Gobierno Federal que se destinan a cubrir el Presupuesto de Egresos de la Federación se mantengan en el 4.7% del PIB

3)    Una vez realizados  los pagos y transferencias, el remanente se administrará para generar un ahorro de largo plazo del Gobierno Federal, que incluye inversión en activos financieros.

4)    Sin embargo, ante una disminución considerable e inesperada de los ingresos públicos, se podrá hacer uso de los recursos del Fondo para hacer frente presupuestalmente a tal contingencia.

Una vez cubiertas todas las transferencias anteriores, destinará finalmente los recursos sobrantes al ahorro de largo plazo. Cuando la reserva del Fondo sea mayor al 3% del PIB podrá recomendar a la Cámara de Diputados la asignación de recursos a los siguientes rubros: fondo para el sistema de pensión universal; a financiar proyectos de inversión en ciencia y tecnología e innovación y en energías renovables; fondear un vehículo de inversión especializado en proyectos petroleros y en su caso, en inversión de infraestructura para el desarrollo nacional; becas para la formación de capital humano en universidades y posgrados y para el desarrollo regional de la industria.

El fondo deberá mantener los pagos por el 4.7% del PIB de rentas al gobierno, sin que se defina ninguna carga menor en caso de que la renta petrolera disminuya. Esta eventualidad representa un hueco importante en la reforma. Así, la única transferencia de fondos que queda sujeta a lo que decida el fondo es la del ahorro de largo plazo, pero sólo hasta que su saldo llegue a 3% del PIB y mientras no ocurra una contingencia que lo obligue a jugar su papel estabilizador del ingreso fiscal. El ahorro en este esquema representa un sobrante de todos los flujos ya especificados y, por lo tanto, la última prioridad. Sin embargo, para el propósito de gestionar un fondo con tareas tan diversas como será el caso de que haya ahorro de largo plazo, el Banco de México requerirá de la creación de una unidad especial con gran fortaleza técnica.

3.6 Ley de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos

En el marco de la reforma constitucional en materia de energía se impulsó la creación de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos: en adelante, la Agencia.

En el artículo décimo noveno transitorio de la reforma constitucional se materializa la Agencia, como un nuevo organismo desconcentrado de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, con autonomía técnica y de gestión. Adicional a ello, va a disponer de los ingresos derivados de las contribuciones y aprovechamientos por los servicios que preste.

El segundo párrafo del artículo décimo noveno transitorio señala las nuevas tareas de la Agencia:

“La Agencia tendrá dentro de sus atribuciones regular y supervisar, en materia de seguridad industrial, operativa y protección al medio ambiente, las instalaciones y actividades del sector hidrocarburos, incluyendo las actividades de desmantelamiento y abandono de instalaciones, así como el control integral de residuos.”

También en el último párrafo del citado artículo décimo noveno transitorio se mandata a la Cámara de Diputados, con el objeto de que proporcione los recursos presupuestales necesarios para la operación de la Agencia; aunque habrá ingresos propios, que deberán ser depositados en un Fideicomiso, para cubrir también en su momento dicha operación.

Entre los argumentos del dictamen de la reforma constitucional presentado en el Senado de la República, para crear la Agencia se señala, que, “en atención a las características, condiciones y complejidades técnicas que la industria del petróleo y de los demás carburos de hidrógeno sólidos, líquidos y gaseosos puede representar, se requiere contar con organismos especializados que vigilen y regulen los aspectos de seguridad operativa, así como la protección al medio ambiente”.

No se debe de dejar de mencionar, que antes de la reforma constitucional en materia de energía, el 7 de noviembre del 2013, la Senadora Ninfa Salinas Sada, presentó en el Senado de la República a nombre del Partido Verde Ecologista de México una iniciativa para crea esta Agencia.

La Agencia cubre un amplio espectro de actos administrativos para otorgar autorizaciones en materia ambiental (Art. 7). Destaca la evaluación del impacto y riesgo ambiental en materias de actividades relacionadas a la industria petrolera; cambios de usos en terrenos forestales, manejo de residuos peligrosos, entre otras actividades regulatorias.

Todo esto es crucial, ya que se empezarán a hacer evaluaciones ambientales, de las explotaciones de hidrocarburos en aguas profundas, así como de proyectos para la explotación de hidrocarburos no convencionales, como son los esquistos, con tecnología fracking. Ambos tipos de explotación tienen serios efectos ambientales adversos en la población y los ecosistemas. Definir las condiciones, en que se darán este tipo de explotaciones por la Agencia es crucial.

Se mencionan las facultades de supervisión e inspección que directamente puede llevar a cabo la Agencia (p. ej. Art. 18), aunque no se señala explícitamente si serán en términos por ejemplo del procedimiento del Título III, en especial de su capítulo II Inspección y Vigilancia, artículos 161 al 169 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, u otras leyes como la forestal, la de residuos, la de bioseguridad de organismos genéticamente modificados. Es decir, la Agencia tendrá funciones de procuración de justicia ambiental, que actualmente realiza la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente.

De lo anterior, se identifica que la Agencia puede llegar a tener conflictos de intereses si no se delimita claramente las funciones regulatorias, de las de supervisión.

La Agencia contará con un Director General designado y removido libremente por el Titular del Ejecutivo Federales (Art. 27). Es decir, su margen de autonomía ante el Titular del Ejecutivo Federal en la toma de decisiones es limitado. Para lograr una mayor autonomía técnica y de gestión, la Agencia requiere una dirección preferentemente colegiada, de una temporalidad determinada. También podría ser propuesta por el Titular del Ejecutivo Federal y ratificada por el legislativo, como una política de Estado de mediano y largo plazo, más que una visón de gobierno de corto plazo.

Se señala la creación de un Consejo Técnico, que en realidad es una Comisión Intersecretarial y de otros órganos de gobierno, presidida por el Titular de la Secretaria de Medio Ambiente y Recursos Naturales, como instancia de coordinación entre las dependencias, órganos y entidades de la Administración Pública Federal (Art. 32).

En conclusión, debe realizarse un análisis cuidadoso y de consulta para construir la nueva Agencia en los días por venir. La idea sería hacer una Agencia poderosa en su capacidad de actuación, ya que ésta debe proteger de manera justa y razonada primordialmente los intereses de la ciudadanía y los ecosistemas ante las actividades petroleras.

3.7 Ley de la Industria Eléctrica

En concordancia con el nuevo texto constitucional,[4]/ el Estado conservaría la planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como la transmisión y distribución de Energía Eléctrica. Sin embargo, el Estado podría celebrar contratos y asociaciones con particulares. Se deja abierta la posibilidad de celebrar contratos de muy amplio espectro que podrían incluir los de servicios operativos de largo plazo (varias décadas), cuyo efecto sería desplazar a las empresas públicas de la operación.

La Comisión Federal de Electricidad ya no tendría la exclusividad en la transmisión y distribución. La ley prevé la posibilidad de contar con organismos y empresas públicas para tal efecto.

En principio, la CFE competiría en igualdad de circunstancias en el segmento de generación. Sin embargo, su capacidad competitiva dependerá del parque de centrales que autoridades y reguladores le permitan conservar.

La planeación centralizada de mínimo costo desaparece y es sustituida por una planeación de tipo indicativo a cargo de la Secretaría de Energía, que sería vinculante sólo para los organismos y empresas públicas. La construcción de centrales quedaría a las libres fuerzas del mercado.

En términos jurídicos CFE administra, opera y mantiene; sus redes de transmisión y distribución. Sin embargo, en la práctica y de manera legal CFE podría contratar a particulares para ampliar, modernizar, financiar y operar los proyectos de transmisión y distribución. Se abre la posibilidad para que CFE quede convertida en una empresa administradora de contratos.

La CFE atendería a los usuarios de suministro básico bajo tarifas reguladas, pero dicha actividad de comercialización también podría encargarse a un comercializador.

La planeación considerará la infraestructura necesaria para evacuar energía de las zonas de alto potencial renovable, lo cual significa invertir recursos públicos para dar viabilidad a los negocios privados.

El mercado eléctrico no es opcional sino obligatorio para los usuarios calificados (grandes consumidores). En última instancia y por tiempo limitado, podrán recurrir a un “suministrador de último recurso” pero pagarán un precio alto por el suministro. Los usuarios calificados son clientes cautivos de los generadores. Esa situación contradice a la propia ley (art 4) que asegura que ”la generación y comercialización de energía eléctrica son servicios que se prestan en un régimen de libre competencia».

El actual servicio público de energía eléctrica se fragmenta en “servicio público”, “servicio de Interés público”, “servicio público universal” y “servicios conexos”. Con dicha fragmentación desaparecen los principios básicos de equidad y justicia social.

Los principios básicos de eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad, seguridad y sustentabilidad, quedan a expensas de lo que el Estado logre imponerles a los participantes del mercado vía la política energética, la regulación y la vigilancia.

La ley es incongruente al establecer por un lado que “las actividades de generación, transmisión, distribución, comercialización y el Control Operativo del Sistema Eléctrico Nacional son de utilidad pública y se sujetarán a obligaciones de servicio público y universal” y, por otro lado, que “la generación y comercialización de energía eléctrica son servicios que se prestan en un régimen de libre competencia”.

Al ser la generación y comercialización de energía eléctrica servicios que se prestan en un régimen de libre competencia, es decir, sujetas a las fuerzas del mercado,  es imposible ofrecer y prestar el suministro eléctrico, en condiciones de eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad, seguridad y sustentabilidad.

Al Estado se le encarga garantizar la eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad, y seguridad del Sistema Eléctrico Nacional, pero los únicos instrumentos con los que cuenta son difusos: la promoción, el impulso, el fomento, el apoyo, la planeación indicativa. El único instrumento claro (a cargo de Sener) es la preparación y coordinación de la ejecución de los proyectos estratégicos de infraestructura (transmisión y distribución) necesarios para cumplir con la política energética nacional. El Estado carece de facultades para obligar a los participantes, público o privados, a construir centrales (no nucleares).

La Ley establece que (Arts 8 y 9):

“la generación, transmisión, distribución, comercialización y la proveeduría de insumos primarios para la industria eléctrica se realizarán de manera independiente entre ellas y bajo condiciones de estricta separación legal; de la misma manera, se separarán el Suministro de Servicios Básicos y las otras modalidades de comercialización.

“Sin perjuicio de las facultades que correspondan a la Comisión Federal de Competencia Económica en el ámbito de sus atribuciones, la Secretaría establecerá los términos de estricta separación legal que se requieran para fomentar el acceso abierto y la operación eficiente del sector eléctrico y vigilará su cumplimiento.

Cuando, a su juicio, la separación legal sea insuficiente para fomentar el acceso abierto o la operación eficiente del sector eléctrico, la Secretaría ordenará la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones.

Esa prescripción condena a la CFE a la fractura, separación y disgregación de sus componentes, quedando convertida, en el mejor de los casos, en un holding que administrará una multitud de subsidiarias y filiales. Paralelamente le otorga a la Secretaría de Energía facultades para atomizar y privatizar el parque de generación de la CFE argumentando la operación eficiente del sector. La privatización de activos de la CFE no necesita intervención de la Comisión Federal de Competencia Económica. La CFE queda en total estado de indefensión.

La Ley permite la integración vertical de generadores y comercializadores, pero la Secretaría de Energía está facultada para impedir dicha integración en el caso de la CFE. Aflora claramente uno de los objetivos ocultos de la Ley: hacer de la electricidad un negocio exclusivamente para los generadores privados.

La ley faculta a la Secretaría de Energía a llevar a cabo los procedimientos de consulta, realizar los estudios de impacto social y resolver sobre las manifestaciones de impacto social para proyectos de infraestructura relacionados con la industria eléctrica.  Observamos que en materia de hidrocarburos esa obligación se le deja a los asignatarios y contratistas.

El CENACE es un monopolio público pero la ley permite que el organismo público forme asociaciones o celebre contratos con particulares para que presten servicios auxiliares a la operación del Mercado (Art 15). Lo anterior significa que la Ley permite privatizar funciones que le corresponden de manera exclusiva al Estado.

Las empresas públicas de transporte o distribución no tienen autonomía para llevar a cabo los proyectos de ampliación y modernización de las redes. Están sujetos a los programas que la Secretaría de Energía autorice y la instrucción para ejecutar dichos proyectos

La Ley establece que El Estado, a través de la Secretaría, los Transportistas o los Distribuidores podrá formar asociaciones o celebrar contratos con particulares para que lleven a cabo por cuenta de la Nación, entre otros, el financiamiento, instalación, mantenimiento, gestión, operación y ampliación de la infraestructura necesaria para prestar el Servicio Público de Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica (Art 30). La adjudicación de las asociaciones y contratos se realizará a través de procesos competitivos. Lo anterior significa que:

S  La transmisión y distribución podrían llevarse a cabo a través de empresas públicas o privadas. Es una situación similar al caso a las Asignaciones y Contratos en hidrocarburos.

S  Cuando el Estado actúe a través de particulares tendría que celebrarse una Asociación o un Contrato

S  Los privados podrán celebrar Asociaciones o Contratos directamente con la Secretaría de Energía, con CFE-Transmisión, CFE-Distribución o con las empresas públicas que se encarguen de esas actividades.

S  la Ley permite privatizar funciones que le corresponden de manera exclusiva al Estado.

Sener estaría facultada para imponerle a la CFE y a cualquier empresa pública la celebración de asociaciones o contratos para que particulares operen las redes públicas (Art 31). No hay certidumbre jurídica para los organismos y empresas públicas y estarían en estado de indefensión frente a las decisiones de la Sener.

La Secretaría de Energía podrá impedir que CFE compre energía a las centrales de la propia CFE (Art 54).

El uso y ocupación superficial da pauta para enfrentamientos con los propietarios de terrenos.

El precio de la electricidad deriva del juego de la oferta y la demanda en el mercado spot (Art 88).

El CENACE podrá facturar, procesar o cobrar los servicios y sus propios costos operativos directamente o a través de un tercero. Es decir, se privatizan funciones exclusivas del Estado.

Es facultad indelegable de la Secretaría de Energía definir los términos para las ofertas de capacidades disponibles basadas en costos y ordenar las correcciones, rectificaciones y aplicación de sanciones, sin perjuicio de que la Secretaría contrate a expertos independientes para realizar las demás funciones de vigilancia del Mercado Eléctrico Mayorista. De nueva cuenta, se privatizan funciones exclusivas del Estado.

El Gobierno Federal promoverá la electrificación de comunidades rurales y zonas urbanas marginadas. Las acciones de electrificación quedan sujetas a la existencia de recursos en el Fondo de Servicio Universal Eléctrico. Dicho fondo no se alimenta de recursos públicos, sino de donativos y excedente de ingresos que resulte de la gestión de pérdidas técnicas en el Mercado Eléctrico Mayorista. La Ley no establece el suministro de electricidad como un derecho humano, ni la obligación del Estado de suministrarla.

El servicio universal se limita a prestar el servicio a las comunidades rurales y zonas urbanas marginadas, sujeto a la existencia de recursos en el Fondo de Servicio Universal Eléctrico.

La Comisión Reguladora de Energía fijará las tarifas finales del Suministro Básico, salvo aquellas que sean determinadas por el Ejecutivo Federal (tarifas administradas por Hacienda). Dichas tarifas –las determinadas por la CRE-, reflejarían ingresos suficientes para cubrir los costos eficientes de operación, mantenimiento, financiamiento y depreciación, los impuestos aplicables y una rentabilidad razonable, misma que no estará garantizada. La ley no prevé nada en el caso de que ciertos hogares no puedan pagar dichas tarifas.

La suspensión automática del servicio procederá por incumplimiento de las obligaciones de pago oportuno. No hay red de protección social para los hogares que no puedan pagar el recibo de luz.

La Ley no prevé nada respecto a:

S  la diferencia que pudiera existir entre las tarifas actuales y las tarifas reguladas por la CRE.

S  la diferencia que pudiera existir entre las tarifas actuales y las tarifas administradas por el Gobierno Federal (Hacienda).

S  La posibilidad de subsidiar a los hogares o a otros usuarios finales

Hacienda determinará la tasa rendimiento mínima que deberán tener las empresas públicas. Estas se verán obligadas a aplicar las metodologías para evaluar la rentabilidad y retornos sobre el capital, con la vigilancia de la Secretaría de Hacienda. Las empresas públicas no podrán realizar inversiones directas en nuevas obras cuando, en los dos años previos, generen retornos menores por el valor de sus activos o incurran en insolvencia financiera que requeriría ajustes extraordinarios a su esquema tarifario u otras transferencias extraordinarias. Todo ello independientemente de la regulación tarifaria de la CRE.  No hay certidumbre para las empresas públicas. Si la CRE define una tarifa que no cumpla con las expectativas de rentabilidad fijadas por Hacienda, la perjudicada es la empresa pública.

El artículo cuarto transitorio establece la fractura, separación y disgregación de la CFE: “La Comisión Federal de Electricidad realizará la separación contable, operativa, funcional y legal que corresponda a cada una de las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización». La Sener y la CRE establecerán los términos dicha separación. El proceso se realizará con la participación que corresponda al Servicio de Administración y Enajenación de Bienes.

Las centrales de la CFE pasarán a las empresas productivas subsidiarias que determine la Secretaría de Energía.

Las centrales de los productores independientes serán representadas en el Mercado Eléctrico Mayorista por las empresas productivas subsidiarias de la CFE que la Secretaría de Energía designe, por las capacidades contratadas.

Los Suministradores de Servicios Básicos (subsidiarias de CFE) tendrán la opción de celebrar Contratos de Cobertura Eléctrica, con precios basados en los costos y contratos respectivos de las centrales de la CFE o de las centrales de los productores independientes, en los términos, plazos y metodologías que establezca la Secretaría. Los Contratos de Cobertura Eléctrica se asignarán para la reducción de las tarifas finales del Suministro Básico en los términos que defina la autoridad que determine dichas tarifas.

La ley deja abiertas varias interrogantes que son fundamentales para discernir el alcance de una eventual privatización. Por ejemplo, el nivel de consumo y demanda a partir del cual se considera a un usuario como “calificado”. Sin ese dato no se puede saber de qué tamaño es la apertura que se pretende del mercado.

3.8 Ley de los órganos reguladores coordinados en materia energética

La iniciativa se plantea fortalecer a la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) y la Comisión Reguladora de Energía (CRE), con el propósito de que asuman nuevas responsabilidades en la industria energética nacional. El modelo de mercado, que ahora se plasma en la Constitución, reposa en regulaciones eficaces y órganos reguladores fuertes, capaces de garantizar condiciones de libre y sana competencia. Sin reguladores a la altura de las circunstancia no se podrá cumplir una buen parte de las promesas que el Gobierno Federal utilizó para justificar la reforma. Sólo contando con órganos reguladores fuertes, eficaces y eficientes se podrá instrumentar de manera eficaz la regulación y la administración del sector ante la participación y estrategias de una multitud de actores.

Ahora bien, la propuesta del Gobierno Federal contribuye muy poco para fortalecer a los dos reguladores sectoriales. Aquí vale la pena precisar lo que significa «fortalecer a un órgano regulador».

Un buen regulador debe contar con conocimientos profundos del ámbito técnico que regula y experiencia ganada después de muchos años de vida profesional en el tema objeto de la regulación. También debe contar con independencia frente al poder público del gobierno y al poder económico de los regulados. De igual modo, un buen regulador debe actuar con honestidad y transparencia, debe tener atribuciones y recursos para actuar, así como un blindaje a prueba de altísimas presiones económicas y políticas.

La iniciativa es muy pobre y falla rotundamente en su pretensión de fortalecer a los reguladores sectoriales por las razones siguientes:

1.     La iniciativa omite un diagnóstico del desempeño de la CNH y la CRE. No explica si lo han hecho bien o mal, cuáles han sido sus logros y desaciertos, sus fortalezas y su debilidades; cómo han contribuido al desarrollo y desempeño del sector. Sin diagnóstico no se pueden detectar los problemas y menos establecer estrategias para solucionarlos.

2.     La iniciativa pone el énfasis en la composición y el funcionamiento del órgano de gobierno, en la coordinación sectorial, y en la administración de los ingresos que se obtendrán de los entes regulados. Omite disposiciones para garantizar y elevar la solvencia técnica de la institución y de todo su personal.

3.     La iniciativa sobrestima la importancia de los Comisionados pero es laxa respecto a los requisitos para ocupar el cargo. La iniciativa pide que los comisionados se hayan desempeñado en forma destacada, durante al menos cinco años, en actividades profesionales, de servicio público o académicas sustancialmente relacionadas con materias afines al objeto del regulador respectivo. Es muy poco tiempo para una labor tan especializada y en un sector donde confluyen, como en pocos, el poder y el dinero. La experiencia mínima debería ser de diez años. Los comisionados deben ser personas con mucha experiencia, deben contar con una larga carrera profesional, y de preferencia estar en fin de carrera.

4.     La iniciativa ratifica que los reguladores tengan personalidad jurídica propia y autonomía técnica, operativa y de gestión. Se incluye como novedad, que tengan autosuficiencia presupuestaria, por lo que podrían disponer de los ingresos derivados de los derechos y aprovechamientos que se establezcan por sus servicios. Sin embargo a los reguladores no se le otorga autonomía presupuestaria, sino que siguen a atados a lo que disponga la Secretaría de Hacienda, directamente o a través del Congreso de la Unión (Ley de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, Presupuesto de Egresos, Ley General de Contabilidad Gubernamental).

5.     La iniciativa, en lugar de prescribir medidas para incrementar la independencia frente al poder político, hace exactamente lo contrario. Las figuras novedosas de “órganos reguladores coordinados” y “Consejo de Coordinación del Sector Energético”, no tiene otro objetivo que acrecentar el control de la Secretaría de Energía sobre los que hoy son sus órganos desconcentrados. Es un notable retroceso en la perspectiva de tener instituciones de mercado realmente autónomas. No se debe permitir que los programas de trabajo anuales de los reguladores y la ejecución de los mismos, sean evaluados y validados de conformidad con criterios políticos

6.     La iniciativa señala explícitamente que los reguladores deberán coordinarse con la Secretaría de Energía “a fin de que sus actos y resoluciones se emitan de conformidad con las políticas públicas del Ejecutivo Federal”. Aquí la iniciativa se equivoca completamente porque el objetivo primordial de un regulador es aplicar y hacer cumplir la ley. Un regulador es y debe ser un instrumento de la regulación, pero de ninguna manera un instrumento de la política pública. La vía correcta para que el regulador actúe y resuelva conforme a la política pública es que dicha política se plasme en la regulación, lo cual requiere pasar por un proceso legislativo.

7.     Tal como está planteado en la iniciativa, el Consejo de Coordinación del Sector Energético no es un mecanismo de coordinación sino de imposición de los proyectos y las políticas que impulsaría la Secretaría de Energía. La iniciativa pretende obligar a los reguladores a hacer política energética lo cual es incongruente con un buen diseño institucional. El control gubernamental desnaturaliza a un órgano regulador.

8.     La iniciativa pretende blindar a los reguladores contra la intervención política estableciendo que los Comisionados no podrán haber sido Secretario o Subsecretario de Estado, Procurador General de la República, senador, diputado federal o local, Gobernador de algún Estado o Jefe de Gobierno del Distrito Federal, durante el año previo a su nombramiento. Sin embargo, no establece la prohibición para dirigentes políticos. La intervención política válida se reserva única y exclusivamente para la Secretaría de Energía.

9.     La iniciativa no toma ninguna medida en contra del efecto “puerta giratoria” consistente en el tránsito de los reguladores a cargos directivos en  industria regulada y de los cargos directivos de la industria regulada al cargo de comisionado. Los reguladores mexicanos no han estado al margen de dicho fenómeno. Incluso algunos han sido sancionados e inhabilitados por haber ocupado cargos directos en empresas reguladas antes del plazo estipulado por la ley. La iniciativa en comento es un retroceso respecto la ley actual.

10.  La iniciativa plantea que los Comisionados no deben haber ocupado, en el año previo a su designación, ningún empleo, cargo o función directiva en las empresas que estén sujetas a la regulación de la CNH y la CRE. Es correcto, sin embargo debe haber una excepción para el personal de los organismos y empresas públicas por una razón clara y simple: el sector ha estado organizado como monopolio público durante décadas y los mejores cuadros técnicos que podrían ocupar el puesto de reguladores, que además cumplen con la condición de ser mexicanos, se encuentran precisamente en Pemex y CFE. No hay justificación para que el Estado rechace a sus mejores funcionarios públicos.

3.9 Ley de Energía Geotérmica

La iniciativa de Ley de Energía Geotérmica tiene como objeto regular el reconocimiento, exploración y explotación de los recursos geotérmicos para el aprovechamiento de la energía térmica del subsuelo dentro de los límites del territorio nacional, con el fin de generar energía eléctrica o destinarla a usos diversos (Art. 1).

Existen en el artículo 2 de la iniciativa de Ley, dos definiciones fundamentales:

I. Agua geotérmica: Agua en estado líquido o de vapor que se encuentra a una temperatura aproximada o superior a 80°C en forma natural en un yacimiento geotérmico hidrotermal, con la capacidad de transportar energía en forma de calor, y que no es apta para el consumo humano.

XV. Yacimiento geotérmico hidrotermal: Formación geológica convencionalmente delimitada en extensión superficial, profundidad y espesor que contiene agua geotérmica, a alta presión y temperatura aproximada o mayor a 80°C, confinados por una capa sello impermeable y almacenados en un medio poroso o fracturado.

Al mismo tiempo, se reforman tres artículos de la Ley de Aguas Nacionales (LAN), para diferenciar a los acuíferos convencionales de los citados yacimientos geotérmicos hidrotermales, que se entiende no son para el consumo humano. La razón es que las concesiones actuales de la Ley de Aguas Nacionales se otorgan por un cierto volumen anual de agua extraída, para todos los casos, incluyendo las aguas geotérmicas. Es decir, conforme a la actual LAN, las aguas geotérmicas de un solo yacimiento geotérmico hidrotermal pueden ser concesionadas conforme a sus volúmenes a diversos solicitantes, lo que es poco atractivo para la inversión privada. Con la distinción hecha, eso ya no será posible.

Es además importante agregar, que la Ley de Aguas Nacionales demanda como condición para otorgar una concesión que el solicitante sea dueño o tenga derechos de uso sobre el territorio donde se ubica la concesión. Los permisos y concesiones de un yacimiento geotérmico hidrotermal no lo exigen, ya que se otorgaría derechos para la explotación de los recursos geotérmicos en un área determinada, sin ser dueño o tener derechos de uso sobre dicha área.

Esto se expresa claramente en el artículo 4 de la iniciativa, que indica que “las actividades referidas en la Ley son de utilidad pública, preferente sobre cualquier otro uso o aprovechamiento del subsuelo de los terrenos, procederá la ocupación o afectación superficial, ya sea total, parcial, la simple limitación de los derechos de dominio, o la expropiación, previa declaración de utilidad pública de las mismas, en términos de lo dispuesto por la Ley de la materia. Lo anterior, salvo que se trate de usos o aprovechamientos por actividades de la industria de los hidrocarburos.”

La iniciativa no presenta mayor información sobre cómo se daría el procedimiento de uso y ocupación superficial. Esto, ante la certeza de que las tierras donde se autoricen permisos para exploración o concesiones para la explotación de los yacimientos geotérmicos hidrotermales, seguramente serán de propiedad social o de particulares. Estos propietarios no tienen ningún derecho de preferencia para aprovechar los yacimientos geotérmicos hidrotermales que están en su territorio, ni a ser apoyados con medidas de fomento para generar energía geotérmica.

Se puede prever, que existirán impactos sociales y ambientales por dichos procesos de permisos y concesiones. No obstante la iniciativa carece de mecanismos definidos de evaluación de estos impactos, así como procedimientos para solucionar e intervenir por parte del Estado, en conflictos entre los dueños y ocupantes del territorio, con quienes quieran realizar dichas explotaciones geotérmicas.

Es importante señalar, que la Comisión Federal de Electricidad (CFE), al igual que PEMEX, tiene su “Ronda Cero” para la explotación geotérmica. El artículo Séptimo Transitorio de la iniciativa, señala que la CFE, por conducto de su Director General y con aprobación de la Junta de Gobierno de dicha entidad, solicitará ante la Secretaría de Energía, en el plazo de ciento veinte días hábiles, contados a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, aquellas áreas geotérmicas en las que tenga interés de continuar realizando trabajos de exploración o explotación.

Al respecto sería importante revisar los criterios y procedimientos en la propia iniciativa de Ley, que permitan una decisión transparentes e informada que salvaguarde los intereses primordiales de una Empresa Productiva del Estado, como es la CFE.

[1] DECRETO por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia de Energía. DOF 20/12/2013:  http://sener.gob.mx/webSener/res/prensa/DOF%20-%20Diario%20Oficial%20de%20la%20Federacion.PDF

[2] La propuesta original de Pemex Exploración y Producción consistió en retener campos y áreas que le permitieran alcanzar una producción promedio de 3.0 MMbd de  petróleo  en el periodo 2015-2029. La idea fue desechada por el gobierno. Bajo fuertes presiones Pemex se vio obligado a rehacer su propuesta para retener campos y áreas que le permitieran alcanzar una producción promedio de 2.5 MMbd de petróleo en dicho periodo.

[3] El artículo octavo transitorio establece que Pemex será el comercializador del Estado hasta 2017. A partir de 2018, el comercializador será seleccionado por licitación.

[4] Artículo 27…. “Corresponde exclusivamente a la Nación la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica; en estas actividades no se otorgarán concesiones, sin perjuicio de que el Estado pueda celebrar contratos con particulares en los términos que establezcan las leyes, mismas que determinarán la forma en que los particulares podrán participar en las demás actividades de la industria eléctrica”.